Fører prispress i anbudskonkurranser til usunn konkurranse?


Av: Hanne Torkelsen, Lynx advokatfirma

Den senere tid har situasjonen i Oslo kommune vedrørende anbudsutsettelse på renovasjonstjenester vakt stor oppmerksomhet i media, og flere aktører har tatt til orde for at privatisering og konkurranseutsetting bør stanses eller reverseres.  Oslo kommune valgte det laveste anbudet, som lå langt under de øvrige konkurrentene i et allerede presset marked.

Fortsatt opplever  innbyggerne i Oslo at søppelet ikke blir tømt når det skal, og Arbeidstilsynet har konkludert med flere alvorlige brudd på arbeidsmiljøloven hos leverandøren. Saken er kompleks, men illustrerer at det er viktig med gode anbudsprosesser og sunn konkurranse på områder som gjelder kritiske tjenester for innbyggerne.

Konkurranse er ikke et mål i seg selv, men et middel til høyere produktivitet og innovasjon i næringslivet og i offentlig sektor. Hvordan kan det offentlige sikre gode priser og effektive tjenester, samtidig som det ikke går ut over miljø, kvalitet, sikkerhet og forsvarlige arbeidsvilkår?

Dette forutsetter sunne konkurranseforhold.  Hva som er usunn konkurranse, kan være så mangt. For få tilbydere i et marked gir for høye priser og fare for markedsdeling. Sterke tilbyderne kan prise seg lavt for å hindre nye aktører i å etablere seg eller tvinge konkurrenter ut av markedet, og skru opp prisene når konkurrenten er borte. Sterk konkurranse kan på den andre siden gi prispress og føre til at leverandørene ikke priser realistisk i forhold til ytelsen og risiko, og henter inn det tapte på å presse de ansatte, og ta «short cuts» i forhold til miljø og sikkerhet.  I likhet med leverandøren risikerer også oppdragsgiver omdømmerisiko om kvaliteten ikke holder mål, eller det skjer brudd på regelverket under gjennomføring av kontrakten.

Anbudsregelverket har flere virkemidler som skal sikre sunn konkurranse i et marked, men det forutsetter at oppdragsgivere har en bevisst holdning og forstår hvordan man skal anvende regelverket, og hvorfor ikke pris alltid bør være avgjørende. Gjennomføring av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter er ikke noen garanti for at det ikke begås arbeidslivskriminalitet, dersom markedet blir for presset på pris.

Utarbeidelse av konkurransegrunnlaget – «som man roper i skogen får man svar».

Oppdragsgivere legger premissene konkurransen, og konkurransegrunnlaget er et sentralt virkemiddel for en sunn konkurranse.

Kriteriene tilbyderne blir evaluert på er virkemidler for å sikre et godt tilbud. Oppdragsgiver bør spørre seg om det er greit å la prisen veie over 70%, eller kan man sikre tryggere og bedre tjenester, uten fare for arbeidslivs- og miljøkriminalitet og svikt i tjenestetilbudet ved å la andre faktorer veie mer? Det offentlige bør i mange tilfeller gi signaler til markedet at prisen ikke skal være avgjørende, men da må også dette vektes på en slik måte at det får reell betydning. Dersom prisen veier 75% og andre kriterier som miljø, bemanning og kvalitet veier til sammen 25%, ender man opp med en ytelse der prisen har vært avgjørende.

En annen måte er å stille absolutte minstekrav, f.eks. minstekrav til bemanning, men dette kan føre til at den mest effektive løsningen ikke velges. Dersom det ikke er stilt minstekrav bør man ha en mulighet til å vektlegge andre forhold enn pris, slik at det får en reell betydning. Det er nå et forslag på høring om at offentlige oppdragsgivere skal stille miljøkrav som tildelingskriterium med minimum 30% vekting der det er relevant, nettopp for å sikre at miljøkrav ikke bare vektes symbolsk.

Balansering av risiko

Forfatter: Hanne Torkelsen FOTO: CF-Wesenberg@kolonihaven.no

I tillegg bør konkurransevilkårene utformes slik at de balanserer risiko mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. På mange sektorer har man utviklet balanserte kontraktstandarder, utarbeidet i samarbeid med offentlige og private aktører i bransjen. Oppdragsgiverne fraviker noen ganger disse standardene, på en slik måte at balansen forrykkes og utsetter oppdragstakerne for stor risiko. Dette kan føre til at leverandører enten vegrere seg for å innlevere tilbud fordi kontraktene innebærer en uforholdsmessig risiko, eller tar forbehold som fører til avvisning av tilbudene. Begge deler vil føre til en svekket konkurranse. Sammen med pris som avgjørende faktor vil det være fare for at leverandøren tar «short cuts» dersom kostnader eller priser i markedet utvikler seg negativt og de sitter med tapsbringende kontrakter. Anskaffelsesforskriften anbefaler bruk av balanserte standarder der det finnes slike, og oppdragsgiver bør derfor tenke nøye gjennom om det er lurt å fravike disse, slik at all risiko veltes over på leverandørene. Ett eksempel: Mange standardavtaler inneholder bestemmelser som gir både oppdragsgiver og oppdragstaker mulighet til å si opp kontrakten. Bruk av opsjoner og ensidig adgang for oppdragsgiver til å si opp kontrakten, kan føre til ubalanse i kontraktsforholdet. Forhandlingsforbud i anbudsprosesser gir oppdragsgiverne stor makt ved utforming av kontraktsvilkår, og dette kan misbrukes.

Evaluering av tilbudene – er tilbudsprisen «unormalt lav»?

Er et tilbud «for godt til å være sant» er det ofte det, også i anbudsprosesser.

En leverandør som gir en veldig god pris sett i forhold til andre leverandører, kan selvsagt gjøre det fordi vedkommende er effektiv, dyktig, utnytter stordriftsfordeler, eller har smarte løsninger som sparer kostnader. Andre ganger kan det være at tilbyder legger seg så lavt for å vinne anbudet at dersom de velges, vil de ha vanskeligheter med å gjennomføre på en forsvarlig måte, med fare for at arbeidsmiljølovens regler eller andre viktige krav til sikkerhet og miljø ikke overholdes.

En mulighet for oppdragsgiver er å be om å få en forklaring på tilbudets sammensetning, dersom prisen fremstår som «unormalt lavt». Kan ikke oppdragstaker forklare den lave prisen utifra objektive forhold, og tilbudet derfor fremstår som urealistisk og ikke mulig å gjennomføre, bør tilbudet avvises, selv om det kan være fristende for oppdragsgiver å velge tilbudet med lavest pris. Etter det nye anskaffelsesregelverket som trådte i kraft ved årsskiftet har dessuten oppdragsgiver en plikt i visse tilfelle til å avvise unormalt lave tilbud, slik at det er all grunn for oppdragsgivere å være oppmerksom på denne bestemmelsen.

Oppfølging av kontrakten

Det er viktig at offentlige oppdragsgivere også følger opp kontraktene, slik at alvorlige og gjentatte brudd på arbeidsmiljø, sikkerhet eller miljø får konsekvenser for leverandøren. Kontrakten bør har effektive sanksjoner og disse må følges opp. Det er ikke bare svikt i levering som bør føre til dagmulkter eller heving av kontrakten, men også dersom selve gjennomføringen skjer på en ulovlig måte, f.eks. ved gjentatte brudd på forskrift om lønns- og arbeidsvilkår. Hvis ikke gir det et signal til leverandørene om at det er helt ok å prise seg lavt for å vinne konkurransen, og deretter gjennomføre kontrakten og spare kostnader ved å bryte kontraktsbestemmelser eller lover og forskrifter.

Anskaffelsesregelverket har virkemidler for å sikre sunn konkurranse, men det krever bevissthet hos oppdragsgivere, slik at useriøse tilbud ikke antas.