BURDE TINGRETTEN AVVERGET AVFALLSPROBLEMENE I OSLO?


Av: Advokat Hanne Torkelsen, Advokatfirma Lynx


 

Forskrift om offentlige anskaffelser har egne avvisningsregler knyttet til mangelfull oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, f.eks. finansiell soliditet, og avvisning ved mangelfullt eller unormalt lavt tilbud. Oslo tingretts avgjørelse da Norsk Gjenvinning påklaget tildelingen til Veireno, skiller ikke på dette. Det kan reises spørsmål ved den rettslige forståelsen, når tingretten legger vekt på at leverandøren tilsynelatende ikke hadde dårlig økonomi og tålte en økning i kostnader knyttet til lønns- og arbeidsforhold. Nå viser uansett fasiten at dette ikke holdt stikk.

Oslo kommune har som kjent vært nødt til å ta over innsamling av avfall i Oslo etter at Veireno gikk konkurs.

Hvordan kunne det gå så galt?

Konkurransegrunnlaget inneholdt forbud mot sosial dumping. Dette ved at det var stilt krav til leverandør og underleverandører til å sørge for at kontrakten har lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende forskrift om allmenngjorte tariffavtaler, eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Dette omfatter bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, overtidstillegg, skift- og turnustillegg, ulempetillegg og dekning av utgifter til reise, kost og losji mv.

Både Norsk Gjenvinning og Reno Norden forsøkte å stanse kontraktsinngåelsen, ved å begjære midlertidig forføyning, men nådde ikke frem i Oslo tingrett. Norsk Gjenvinnings søksmål var basert på at Veireno hadde tatt vesentlig forbehold fra konkurransegrunnlaget og skulle vært avvist, da lønns- og arbeidsvilkårene skulle være i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale «for den aktuelle bransje». Veireno hadde tatt forbehold om å bruke overenskomsten for godstransport med Norges Lastebileierforbund (NLF-overenskomsten) til grunn for arbeid utført på kontrakten. Norsk Gjenvinning hevdet at den riktige tariffavtalen for renovasjonsarbeid som skulle legges til grunn var miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørende Forbund (MEF-overenskomsten), alternativt miljøoverenskomsten med NHO på arbeidsgiversiden (NHO-overenskomsten).

Reno Norden forsøkte på sin side å angripe tildelingen ved å hevde at konkurransen skulle vært avlyst fordi det var satt et ulovlig forbud om bruk av underleverandører, noe som heller ikke førte frem.

Det er av interesse å se hvordan tingretten vurderte anførselen fra Norsk Gjenvinning om at NLF-overenskomsten var et vesentlig forbehold. Retten la til grunn at det er opp til leverandørene hvordan de vil prise sine tilbud og følgelig hvor høy fortjenestemarginen skal være. Et lavt pristilbud som ikke gir fortjeneste, eller hvor leverandøren går med tap, kan gi ønsket erfaring, og derved mulighet til å vinne senere konkurranser. Retten vurderte også daværende bestemmelse i forskrift om offentlige anskaffelser der et tilbud kan avvises dersom tilbudet er «unormalt lavt». Retten la med henvisning til juridisk teori, til grunn at formålet med avvisningsmuligheten er å unngå at oppdragsgiver må inngå kontrakt med en leverandør som mottar ulovlig statsstøtte, ytelsen er av mindreverdig kvalitet, eller der gjennomføringen av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter. Det interessante her er at retten fant at «dersom oppdragsgiver allerede på anskaffelsestidspunktet vet at leverandøren ikke vil tilfredsstille kravene til lønns- og arbeidsvilkår, vil ikke disse hensynene nødvendigvis gjøre seg gjeldende. Det kan tenkes unntak dersom oppdragsgiver vet at leverandøren eksempelvis har dårlig økonomi og ikke vil tåle en økning i lønnskostnader. I så fall må en slik manglende gjennomføringsevne påvises.» . Retten fant derfor at brudd på kontraktens lønns- og arbeidsvilkår ikke vil utgjøre et forbehold, som måtte føre til avvisning, selv om det på anskaffelsestidspunktet kunne konstateres at det forelå et brudd.

Fasiten kjenner vi nå i form Arbeidstilsynets anmeldelse av Veireno, og Veirenos konkurs. Deloittes rapport vil kanskje adressere andre aspekter ved anskaffelsen, men fokus for denne artikkelen er Oslo tingretts prøving av tildelingen i forkant av kontraktsinngåelsen, da tingretten har anledning til å stanse en kontraktsinngåelse som er i strid med anskaffelsesreglene.

Forskrift om offentlige anskaffelser som trådte i kraft fra 1. januar har en noe skjerpet bestemmelse knyttet til plikt til å avvise «unormalt lave tilbud». Etter denne skal et tilbud avvises, dersom det «er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 24-9, fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5

Det kreves at det påvises en årsakssammenheng mellom den lave prisen og manglende oppfyllelse av miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av lovverket. Et tilbud kan også etter samme bestemmelse i anskaffelsesforskriften avvises fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS regler, tariffavtaler eller visse angitte internasjonale avtaler, uavhengig av om tilbudet er unormalt lavt, men da er det ikke lenger en «plikt» for oppdragsgiver, men kun en rett.

Et tilbud som er «unormalt lavt» fordi det ikke oppfyller bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler, må føre til avvisning etter denne bestemmelsen. Det kan reises spørsmål om leverandørens finansielle stilling er et moment som tilsier at leverandøren ikke må avvises, selv om tilbudet er unormalt lavt. Etter anskaffelsesreglene skilles det mellom kvalifikasjonskrav som stilles til leverandøren, og tilbudet som skal evalueres basert på angitte tildelingskriterier. Rett til å avvise unormalt lave tilbud er knyttet opp mot selve ytelsen og tilbudets sammensetning, og ikke leverandørens kvalifikasjoner, noe som tilsier at det faktum at oppdragsgiver fyller kvalifikasjonskrav, som krav til soliditet, ikke skal vurderes i forhold til spørsmål om et tilbud er unormalt lavt og ikke oppfyller krav til bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i lovverket.

Forskriften har egne avvisningsregler knyttet til mangelfull oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, f.eks. finansiell soliditet. Oslo tingretts avgjørelse skiller ikke på dette, og det kan reises spørsmål ved den rettslige forståelsen, når tingretten legger vekt på at leverandøren tilsynelatende ikke hadde dårlig økonomi og tålte en økning i kostnader knyttet til lønns- og arbeidsforhold. Nå viser uansett fasiten at dette ikke holdt stikk.

Forhåpentligvis vil erfaringene med Veireno og ny, strengere forskrift føre til at et tilbud som prises lavt på bekostning av ansattes rettigheter i arbeidsmiljøloven eller tariffavtale avvises, selv om det teoretisk sett er leverandørens ansvar å oppfylle lover og forskrifter. Det er svært uheldig dersom leverandører vinner kontrakter ved å bevisst prise seg lavt, og samtidig tilbyr dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det konkurransegrunnlaget angir. Bestemmelsen om plikt til å avvise «unormalt lave tilbud» er bl.a. satt for å sikre sunn konkurranse og unngå sosial dumping, selv om dette ikke er eneste formål.

Så kan man spørre seg hvordan oppdragsgivere kan vite at et godt tilbud er «unormalt lavt» og må avvises når leverandøren selv sier at det ikke er noe å bekymre seg for. Oppdragsgiver har etter forskriften både mulighet og en plikt til å undersøke et unormalt lavt tilbud, be om konkret informasjon om sammensetning av tilbudet og årsaken til at prisen kan holdes langt under konkurrentenes. Noen ganger kan det forsvares uti fra legitime forhold, f.eks. besparelser ved fremstillingsmåten, bruk av ny teknologi, usedvanlig fordelaktige vilkår som leverandøren har, og som ikke er ulovlig offentlig støtte. Oppdragsgiver skal også etterprøve informasjon som kommer fra leverandøren. Domstolene er avhengig av fakta som blir presentert for partene, og de andre leverandørene i konkurransen vil ofte ikke få tilgang til nødvendig informasjon og innsyn i tilbud med henvisning til taushetsplikt for forretningshemmeligheter, til å kunne opplyse saken tilstrekkelig. Oppdragsgivere har derfor et stort ansvar i å sørge for at informasjon presenteres for domstolene på en måte som gjør at domstolene kan fatte riktige avgjørelser.

Dersom leverandøren allerede på anskaffelsestidspunktet gir signaler om at ansattes lønns- og arbeidsvilkår ikke følger det som er vanlig i bransjen, og samtidig priser seg vesentlig under andre leverandører, vil bestemmelsen være nokså virkningsløs dersom det ikke blir håndhevet av oppdragsgiver og rettsapparatet.