TOMTEFESTE MED OG UTEN AVTALEFRIHET


Advokat Stephan Didrich Eid, Oslo


I Norge understrekes ofte at vi har avtalefrihet og frie markeder. Myndige private parter med felles interesse kan med få begrensninger, inngå de avtaler de ønsker uten innblanding fra Staten så lenge avtalene ikke strider mot strafferetten og konsesjonslovgivningen, herunder pris- og markedsreguleringslovgivningen og EU direktiver.

Vi har likevel i Norge en tradisjon for at Staten griper inn ved lovgivning som skal sikre den antatt svake part med manglende jevnbyrdighet mellom partene når det gjelder muligheter for å ha oversikt over en avtales innhold og rekkevidde, som kan tale mot å opprettholde avtalefriheten ubeskåret (f.eks såkalt forbrukervern, leietakervern i husleieforhold som benevnes vern om den “svake” kontraktspart mv).

Eiendomsmarkedet i Norge har endret seg vesentlig de siste 100 år.

Tidligere ble kanskje nærmest verdiløs grunn, i første halvpart av forrige århundre, lagt ut som festekontrakter for bolig og hyttebygging mot en fast årlig avgift som mellom partene på avtaletidspunktet ble ansett rimelig og balansert. Tomtefesterne opparbeidet som regel festetomten for egen regning i tillit til at gyldig inngåtte avtaler er bindende og det ble investert i bygningsmasse og faste innretninger som ikke er flyttbare, men normalt må anses inkorporert i festetomten

Grunneier mistet ved avtaleinngåelsen den vesentligste rådighet over grunnen ved at den ble bebygget med f.eks en hytte tilhørende festeren, men grunneier gjorde dette bevisst og så seg formentlig tjent med dette som en form for avkastning på et grunnstykke som ikke var lett å utnytte på annen måte.

Senere i annen halvpart av forrige århundre har disse tomteområder blitt mer atraktive grunnstykker, bl.a som følge av forbedret infrastruktur tildels skapt av samfunnet, befolkningsvekst og endrede fritidsinteresser supplert av økt fritid i velferdsstaten.

Prisene på hytter med eiertomt eller festetomt var i mange år stort sett likeverdige uten tydelige prisforskjeller. Dette formentlig fordi festeavgiften som var fastsatt fra gammelt av, ikke ble oppfattet som en så vesentlig heftelse at den var av betydning for eiendommenes verdi samlet med bebyggelse kjøpt til utnytting for bolig og hytteformål.

Denne markedssituasjonen falt etterhvert grunneierene, og da særlig bonde-organisasjonene tungt for brystet. Man anførte fra grunneierne at man jo fortsatt var eier av grunnen(selv om råderetten var avstått i hovedsak), og mente seg derved berettiget til større andel av verdiskapningen på tomten som festeren og samfunnsutviklingen hadde stått for. Grunneierne synes å ha angret på de inngåtte avtalene som var inngått. I norsk rett er det ikke nedfelt noen generell angrerett ved gyldig inngåtte avtaler.

Det ble fra grunneierne i økende grad etterhvert (bl.a ettersom inflasjonen ble et problem) krevet vesentlig oppjustering av avtalte og bindende festeavgifter i strid med ordlyden i avtalene signert av begge parter.

For de aller eldste festekontraktene, inngått før inflasjon var et begrep de fleste kjente til, kom Høyesterett grunneierne i møte gjennom to plenumsdommer med dissenser gjengitt i Rt 1988 s.276 og Rt 1988 s.295. I dommene benyttet Høyestrett den da nylig innførte reguleringsklausulen i Avtaleloven § 36, som bl.a basert på rimelighetsbetraktninger, tillot å gi grunneierne en oppjustering av festeavgift fastsatt så langt tilbake som 1899 og 1955. Justering ble imøtekommet opp til det aktuelle tilsvarende prisnivået på domstidspunktet. Etter flertallets syn i Høyesterett hadde det oppstått “en ekstrem ubalanse” i avtalen i det konkrete tilfellet. Den kraftige ordbruken, usedvanlig for Høyesterett, viser at det skal mye til før Høyesterett setter bindende avtaler til side, og Avtaleloven § 36 har heller aldri vært benyttet av Høyesterett i saker mellom næringsdrivende.

De siste år har tvister om tomtefestekontrakter, og da særlig spørsmål om oppregulering av festeavgiftene, belastet domstolene i høy grad, og fylt opp advokatfirmaenes bankkonti. Sakene har også i betydelig grad belastet rettshjelpforsikringene som alle forsikringstagere med innbo- og villaforsikring må dekke opp gjennom forsikringspremiene.

Rettskonfliktene skyldes at lovgivers rimelige forsøk på å balansere forholdet mellom bortfester og fester i en ny norsk tomtefestelov, ble underkjent av Menneskerettighets-domstolen i Strasbourg i 2012. Domstolen baserte særlig sin dom på en oppfatning om at den nye norske loven var et overgrep mot grunneierne særlig grunnet vilkårene for festernes rett til å kjøpe tomten de hadde bebygget. Tomtefestelovens § 33 om rett til forlengelse av festet ble ikke ansett forenlig med bortfesternes eiendomsvern etter den europeiske menneskerettskonvensjon(EMK).

Dommen i Strasbourg var utålelig for den norske Stat som i årene etterpå har søkt å overoppfylle kritikken i dommen for brudd på menneskerettighetene til grunneierne, herunder ble det i 2015 vedtatt endringer av loven som staten håper skal være forenlig med EMK . Det har gått så langt at lovgiver vel nå har havnet i den “andre grøfta” ved ny lovgiving i 2015. Staten har krenket festernes kontraktsfestede rettigheter i den nye loven som griper inn i allerede inngåtte bindende festekontrakter, og på fritt grunnlag både tillater grunneier et såkalt “engangsløft” i festeavgift og 2% av tomteverdi i årlig avgift uten hensyn til hva partene faktisk har avtalt i sine løpende kontrakter. Hvis loven bare hadde vært gitt virkning for nye kontrakter fremover slik at partene kunne innrettet seg på loven før de gikk inn i festeforholdet, hadde nok færre konflikter oppstått.

Staten iverksatte i 2015 en lovgivning og endring av bestående festeforhold som innebærer en form for ekspropiasjon fra festerne til fordel for grunneierne/bortfesterne på en måte som kan vurderes å tilsi erstatning til festerne fra Staten etter Grunnloven §105. Det kan anføres at rettighetene etter inngåtte avtaler settes til side ved lov av hensyn til Statens behov for å imøtekomme EMK, med resultat vesentlige verdioverføringer til festernes avtalemotpart gjennom statens inngrep i den nye tomtefesteloven. Staten kan nå risikere at festerne etter behandling i Høyesterett bringer sakene inn for Menneskerettsdomstolen, og der får medhold i at det inngrep som er vedtatt i festernes rettigheter, krenker retten til egen fast eiendom, særlig bolig. Det pekes på at store gamle festetomter etter lovendringen kan tvinge innbyggerne til å selge sin bolig/hytte fordi man f.eks med gjeldende pensjoner ikke makter å beholde eiendommen som man har tilgang til i kraft av festekontrakter som settes til side ved lovgivningen. Prisene ved et salg av eiendommene på festet tomt faller fordi de nye festeavgiftene blir tyngende heftelser som følger salget.

Det enkleste fra Statens side ville være å oppheve den underkjente lov, og akseptere at området fullt ut reguleres av partenes avtaleverk. Ihvertfall burde loven gjøres fravikelig og ikke preseptorisk som i dag. Slik ville innsigelser og påstander om lovens strid med EMD bortfalle uten at nye uklarheter oppstår. Grunnlaget for kritikken fra Menneskerettighets-domstolen ville med et pennestrøk bortfalle under henvisning til avtalefriheten som anerkjennes innen alle demokratiske rettssystemer.

Det burde ikke overraske at borgere i Norge med utviklet rettferdighetssans reagerer på lovgivning som gis tilbakevirkende kraft, og som griper inn i bestående rettsforhold og slik forrykker balansen mellom partene, særlig en balanse som partene selv har funnet frem til ved å signere festeavtalene.

Dagens lovgivning fra 2015 om tomtefeste som et forsøk på å rette seg etter domstolen i Strasbourg er historieløs. Lovgiver har tilsynelatende fortrengt at utgangspunktet i norsk rett er avtalefrihet. Videre har man fortrengt at det faktisk er festeren som er den svake part i forholdet ved at festeren har bygget hus/hytte på en tomt som det ikke bare er å flytte vekk fra når grunneier med drahjelp fra staten krever ublu festeavgift og vilkår. Festeren har heller ikke normalt rett til å innløse tomten hvis festet ligger under en landbrukseiendom.

I de fleste andre avtaleforhold kan den ene part si opp kontraktsforholdet dersom den ene part ensidig stiller ublu vilkår, men denne muligheten til å komme ut av situasjonen er ikke gitt norske tomtefestere i dag hvis ikke det aktuelle bygget på tomten enkelt lar seg demontere og flytte ut av kontraktsforholdet. Festeren kan selge eller gi bort eiendommen, men taper da vesentlige deler av sin investering som overføres til grunneier og bortfester. Det var ikke intensjonen da festekontraktene ble inngått, og som forutsatte kurant transport av festekontrakten med bebyggelsen.

Jusprofessor Olav Lid utgav i 1960 boken “Tomtefeste” som er den første samlede fremstilling av reglene om tomtefeste i Norge.

Det sentrale med boken er at den i hovedsak gjennomgår avtalene om tomtefeste og det nevnes kun kort aktuelle steder i boken noe om behovet for lovregulering av festeforhold og hovedsaken er ikke behov for lovregler om festeavgiftens størrelse selv om han yttrykker at avgiften bør justeres hvert 25 år basert på tomteverdien.

Professor Olav Lid nevner i boken side 25 at det er uvanlig slik som tilfellet i hovedsak har vært i Norge, at tomtefesteinstituttet har fått vokse fritt frem uten regulerende inngrep fra lovgivningsmyndigheten eller andre organer i samfunnet.

Vår lovgivning om tomtefeste utspringer av et langvarig utredningsarbeid som startet med oppnevningen av Tomtekomiteen 1.august 1958 med tilråding 31.juli 1962 og senere Sivillovbokutvalets Rådsegn 9 fra 1971 som ledet til den første Tomtefesteloven av 1975.

Av forarbeidene til loven uttrykte Boligavdelingen i Kommunaldeprtementet( Ot.prp. nr.2 for 1974-75 s.15-17) et synspunkt om å lovfeste et forbud mot privat bortfeste av tomter.

Justisdepartementet uttalte i prp s.23-25 at departementet “har vore i tvil om det i det heile – som allmenn regel – bør vera høve for ein privat grunneigar til å feste bort tomter i våre dagar”. Departementet kom likevel den gangen til at en omfattende lovregulering av emnet var den riktige løsningen, og la til grunn at formålet med en tomtefestelov er “ei omskiping av festeinstituttet slik at stoda for festaren vert mer lik stoda til ein kjøpar – særlig for feste til bustadføremål (prp side 24 spalte 2). Side 23 under merknader fremgår at departementet så på tomtefeste som et substitutt for tomtekjøp og at prinsipielt bør vernet for festeren helst være det samme uten hensyn til om det er privat eller offentlig bortfeste.

Alle relevante forarbeider viser at lovgivningen om tomtefeste har sin begrunnelse i et ønske om vern av festeren og ikke skal være et verktøy til å forrykke balanseforholdet mellom bortfester og fester, en balanse som er nedfelt i inngåtte festeavtaler som partene har inngått frivillig.

Den vei lovgivende myndigheter nå mener seg presset til å følge ved dommen i Strasbourg er langt fra norsk rettstradisjon, og hensikten med å lovfeste tomtefesteinstituttet overhodet. Det er grunn til å spørre om domstolen i Strasbourg fikk vesentlig og avgjørende korrekt informasjon om tomtefesteinstituttets bakgrunn og intensjon i Norge, eller om man i dommen tok ordrett avskrift av grunneierargumentasjonen hvor formell eiendomsrett til grunnen var prinsippet som fikk råde alene da domstolen kom til sin konklusjon om brudd på menneskerettighetene til grunneierne.

Det pågår en gryende debatt i det politiske miljø om at det nye Stortinget etter valget høsten 2017 bør gjennomgå tomtefesteinstituttet påny, og gjerne oppheve hele loven eller ihvertfall gjøre den deklaratorisk(fravikelig) ved at loven viker for partenes avtale under henvisning til gjeldende avtalefrihet for tomtefesterkontrakter som de fleste andre kontrakter. Det er mange som håper dette blir utgangen da belastningen på festere og domstolene er helt uholdbar i den rettsstat Norge vitterlig ønsker å fremstå som.